Mesmo há cinco anos aposentado, o ex-ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Carlos Ayres Britto cultiva antigos hábitos da época em que trabalhava de toga: se pautar pela objetividade e sempre tecer comentários com base na Constituição e na lei. Com base nesses princípios, ele não dá por liquidada a candidatura do ex-presidente Lula. Para Ayres Britto, que presidiu o TSE de 2008 a 2010, enquanto não for decidida a questão penal, recheada de recursos, as chances de Lula se candidatar à Presidência existirão, mesmo se ele for preso. Ele reconhece que um candidato ao Planalto do Planalto na cadeia seria uma fato inédito. Mas explica que matéria não é pacífica. As opiniões se dividem. “Conversava com um ex-ministro do TSE e a opinião pessoal dele é a de que é possível”, revelou.
O senhor acha que a candidatura do ex-presidente Lula está totalmente inviabilizada com a sua condenação no Tribunal Regional Federal da 4a Região?
Não digo que esteja totalmente inviabilizada não. Porque há duas legislações existentes no País, a penal e a eleitoral, materialmente constituídas, e uma influencia na outra. A Lei da Ficha Limpa, para incidir, para ser aplicada, depende da consumação da Lei Penal. Convenhamos, a condenação do presidente Lula espera a decisão da segunda instância judiciária penal para poder incidir a chamada Lei da Ficha Limpa, que é de caráter eleitoral. Quando eu falo de duas legislações, uma penal e outra eleitoral, eu também estou falando de duas jurisdições: há uma jurisdição penal e outra eleitoral. A eleitoral está consubstanciada no TSE. A jurisdição penal está consubstanciada no TRF-4. Para que essa última decisão, da Oitava Turma do TRF-4, se torne aplicável, vai passar ainda por uma série de mecanismos, de recursos.
"As opiniões variam muito. Mas eu entendo que é possível sim", afirma Ayres Britto sobre Lula ser candidato mesmo estando preso
E quais são os principais recursos?
Por exemplo, o recurso de embargo de declaração, que pode ser provido ou pode ser improvido pelo TRF4. Claro que, teoricamente, os embargos não se destinam a modificar a decisão. Mas, na prática, nem sempre é assim. Vamos supor que há o insucesso dos embargos, aí sobrevirá naturalmente um recurso para o Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao lado de um recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal (STF). Quem vai decidir a admissibilidade dos dois recursos regimentalmente é o presidente ou o vice do STJ. Ao que parece é o vice. Teoricamente ele pode indeferir a subida de qualquer um desses recursos. Certamente, os advogados do ex-presidente entrarão com um agravo para forçar a subida. Olha como as coisas são. O vice-presidente pode conferir uma liminar suspendendo a execução do que foi decidido pela Oitava Turma. Muita água pode rolar debaixo dessa ponte processual. Enquanto não definir a questão penal, não incide a legislação eleitoral.
Essa decisão é monocrática, de um ministro, ou ainda vai ao plenário?
É monocrática.
Diante disso, o senhor acha que há possibilidade concreta de Lula ser preso?
Para falar a verdade, eu não gosto de fazer prognóstico. Porque é muito subjetivo. Prefiro fazer análise objetivamente. Evidente que o tribunal vai aguardar que o Supremo Tribunal Federal se pronuncie, porque dizem que há uma possibilidade de a matéria ser pautada no Supremo. Por isso, prefiro não opinar se é grande ou pequena a possibilidade dele ser preso.
O STF pode voltar a discutir a validade da prisão após uma decisão de colegiado em segunda instância?
Tudo vai depender da ministra Cármen Lúcia (presidente do SFT). É claro que quem pauta um processo no Supremo é o presidente. Nos tribunais regionais, quem pauta é o relator. Mas, como não estamos tratando dos regionais nesta questão, no Supremo quem pauta é o presidente. A ministra Cármen Lúcia disse que não há perspectiva de voltar ao assunto, a não ser que um ministro provoque a discussão.
Lula foi condenado a 12 anos e um mês de prisão por decisão unânime do TRF4, de Porto Alegre
O STF retomar a discussão de prisão em segunda instância seria casuísmo?
Não gosto de dar opinião subjetiva. Gosto de dizer o que o Direito está dizendo e que não está dizendo. Opinar objetivamente. Por isso, que tenho conclamado o País a um pacto nacional em torno da Constituição, buscando nela um script para chamar de nova. Porém, quanto à sua pergunta, acho que está respondida pela presidente Cármen. Ela não se dispõe a pautar a matéria.
Existindo essa ampla margem para recursos de Lula na frente penal, como fica a questão eleitoral? O ex-presidente pode sair candidato mesmo estando preso?
As opiniões variam muito. Mas eu entendo que é possível sim. Essa matéria não é pacífica. Há opiniões para todo gosto. Ainda ontem, eu conversava com um ex-ministro do TSE, que não cabe aqui dizer o nome, e a opinião pessoal dele é a de que é possível.
Um político preso sair candidato a presidente da República seria um fato inédito.
E se ele obtiver uma liminar nesse sentido de algum ministro, do relator, por exemplo, no TSE, para concorrer? Embora, em princípio, seja muito difícil. O ex-presidente já preso, a decisão penal já lavrada, a segunda instância judiciária de caráter ordinário já com a sua jurisdição exaurida, teoricamente, o que cabe é a incidência da Lei da Ficha Limpa. A Lei da Ficha Limpa não é pena, ela veicula causa de inelegibilidade. A condenação penal, em trânsito em julgado, lá na instância ordinária, que é o TRF-4, essa condenação é um fato gerador da hipótese de incidência da inelegibilidade, mas eu não me animo a dizer se pode ou não pode, porque eu já tenho visto tanto coisa correr embaixo da ponte. É um ioiô mesmo, metaforicamente, a coisa vem e vai, vem e vai.
Parece que o TSE só terá de se manifestar em setembro, às vésperas de se oficializarem as candidaturas.
Evidente que a estratégia da defesa do ex-presidente será na perspectiva do alongamento temporal do perfil do processo para consumar a coisa. Eu não me animo a dizer que isso é ou não viável. Eu teria de parar para estudar isso. Eu já me afastei de lá desde 2010. Não me sinto habilitado para responder essa pergunta.
Na eleição de 2016, vários prefeitos condenados concorreram, pois ainda havia recursos para serem julgados. Também foi esse o caso do governador eleito no Amazonas em 2014. Qual sua opinião a respeito?
Com toda a honestidade intelectual, eu teria de fazer um reexame da Legislação Eleitoral. Neste momento, eu não me sinto habilitado.
Como o senhor vê a repercussão de uma pessoa candidata a presidente da República, com chance até de ser eleita, ao mesmo tempo ser condenada à prisão?
Eu fui juiz muito anos, fui membro do Ministério Público e me habituei a ver as coisas com um pouco mais frieza. Com objetividade. Quando me falam do caráter político desse julgamento, digo que não gosto de juízos de valor, da subjetividade. Fujo da subjetividade. Gosto de analisar a legislação. A partir daí emitir os meus juízos. No Brasil, temos uma Polícia Federal que, embora esteja no organograma do Poder Executivo, é dotada de independência técnica para investigar objetivamente as coisas. Ela lavra seu inquérito e manda para outra instituição, que é o Ministério Público, que não está sob o guarda-chuva da administração de nenhum Poder. Este, por sua vez, e resolve formular uma denúncia e manda para o Judiciário. Já é outra instituição. Uma terceira instituição. Aí o magistrado acata a denúncia. É instaurado um processo penal. Você tem a primeira instância, que é o juiz Sérgio Moro, a segunda, que é a Oitava Turma do TRF-4, tem uma terceira instância, que é o Superior Tribunal de Justiça, para um habeas corpus, e, finalmente, uma quarta instância penal, que é o STF. Eu não posso pressupor um complô. Acredito no Direito Brasileiro. Para mim, o Judiciário falou, está falado.
Como o senhor vê a discussão sobre a prisão em segunda instância? A Constituição prevê que a pessoa só pode ser presa depois de transitado em julgado o processo. E o STF entendeu que transitado julgado significa uma decisão colegiada em segunda instância. Mas agora pode voltar atrás.
Quando eu estava lá, eu votava pelo exaurimento dos recursos. Agora vou abrir a Constituição pela primeira vez. O Artigo 5o, Inciso 55, diz que, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa com os meios de recursos a ela inerentes”. Ampla defesa não é curta defesa. Lógico. Eu votava com base nisso. A Constituição também afirma que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Pelo o que eu entendi, o Supremo majoritariamente, parece que o placar foi de 6 x 5, passou a entender que esse juízo de culpabilidade penal se exaure na segunda instância judiciária colegiada. Ocorre que a culpabilidade depende de prova, matéria factual. O juízo próprio para a produção de matéria fática se exaure na segunda instância judiciária. É a mesma lógica da Lei da Ficha Limpa.
Mas a Lei da Ficha Limpa abre uma brecha quando prevê recursos, caso exista "plausibilidade de pretensão recursal".
Perfeito. No caso da Lei da Ficha Limpa, há essa possibilidade está prevista no Artigo 26-C
Uma coisa é o STF ser o intérprete da Lei. Outra é o STF legislar. Parece que está havendo uma linha tênue entre essas duas atividades. Os ministros do STF estão legislando?
Muita gente fala em presunção de inocência. Mas a Constituição não fala. Essa expressão não existe na Constituição. Além disso, a Constituição consagrou o princípio, em defesa do indivíduo em matéria penal, da presunção de não culpabilidade. Esse juízo de não culpabilidade penal, pela última decisão do Supremo, se exaure na segunda instância penal colegiada. Que examina a matéria fática. Agora, quanto à esta interpretação do Supremo de que o juízo de culpabilidade penal se exaure na segunda instância, é razoável, a meu ver. Não se pode chamar essa decisão de esdrúxula. Tem lógica.
Dizem que mudar a interpretação agora pode gerar instabilidade jurídica muito grande no País. O senhor concorda?
Entendo perfeitamente. Mas o Supremo tem sido proativo. Ou seja, não quer ficar aquém da normatividade, das propriedades normativas do direito. Por efeito de uma democracia que quebrou todos os tabus materiais no sentido de que nenhum tema da vida possa ser blindado na sua discussão abertamente, em público, a qualquer momento, a qualquer espaço. Menciono aqui o ex-presidente dos Estados Unidos Thomas Jefferson, que disse que “o preço da liberdade é a eterna vigilância”. Da imprensa, das redes sociais. Então, hoje o Judiciário atua em intensa vigília. Isso é bom porque leva o Judiciário à proatividade.
O PT usa muito o argumento de que o ex-presidente Lula está sendo perseguido pelo Judiciário. O senhor acha que isso é apenas retórica?
Não gosto de opinião subjetiva. Não há país que não se oriente por esse dois princípios: não se pode proibir a imprensa de falar primeiro sobre as coisas e não se pode impedir o Judiciário de falar por último. O Artigo 2O da Constituição coloca o Judiciário como instância pública habilitada para a última palavra sobre as controvérsias. Quem no sistema de justiça dá a última palavra é o Judiciário. E quem, no âmbito do Judiciário, dá a ultima palavra é o Supremo Tribunal Federal.
